Niet-ambtelijke omkoping, definitie 'lasthebber' ex art. 328ter Sr

Gerechtshof Amsterdam 5 juni 2019, ECLI:NL:GHAMS:2019:2264

De verdachte heeft een bedrag van €345.000 aangenomen voor het aanbrengen van een project bij het familiebedrijf waar hij commissaris was. Hij heeft hiervan geen melding gemaakt bij het bedrijf waar hij commissaris was.

Standpunt van de raadsman

De raadsman heeft bepleit dat de schilderijentransactie geen schijntransactie betrof en derhalve niet vals of vervalst is. Dat de objectief vastgestelde waarde van het schilderij achteraf bezien lager is geweest dan de betaalde prijs, doet daar niets aan af. Uit het gegeven dat er geen sprake was van een schijnconstructie of een valse overeenkomst, vloeit voort dat er geen fiscaal strafbare feiten zijn gepleegd (feiten 2 en 3). Evenmin is er sprake van witwassen van uit belastingfraude afkomstig geld (feit 5) of niet-ambtelijke omkoping (feit 4). Bovendien moet de verdachte van niet-ambtelijke omkoping worden vrijgesproken, omdat de verdachte niet werkzaam was in dienstbetrekking en evenmin sprake was van lastgeving.

Oordeel van het hof

Valsheid in geschrift (feit 1)

Het gaat in deze zaak om de vraag of een aangetroffen koopovereenkomst tussen de verdachte en Naam 2 op 6 juni 2008 met betrekking tot het schilderij 'Koek en Zoopie-ijslandschap' van Naam 1 een werkelijke koopovereenkomst is geweest of een schijntransactie betreft die is bedoeld om steekpenningen te verhullen.

Het hof stelt het volgende vast.

De verdachte en Naam 2 waren sinds begin 2008 namens verkopende en aankopende partijen betrokken bij een grote vastgoedtransactie, te weten een project waarbij het voormalige Campinaterrein te Woerden voor €19.635.000 werd verkocht door bedrijf 1 en bedrijf 4 aan bedrijf 5 (‘project Woerden’). Naam 2 was via connecties van de verdachte in contact gebracht met de bedrijf 2. Naam 2 was bestuurder van (een van) de verkopende partijen; de verdachte was commissaris bij de aankopende partij, bedrijf 2.

Gedurende de onderhandelingen heeft de verdachte op 6 juni 2008 aan Naam 2 het hiervoor genoemde in zijn privébezit behorende schilderij van de hand gedaan voor een bedrag van €500.000. Uiteindelijk heeft de verdachte in totaal €360.000 ontvangen van Naam 2.

Nadat deze transactie aan het licht is gekomen, is door verschillende beëdigde taxateurs bepaald dat de werkelijke waarde van het schilderij in 2009 tussen de €9.000 en €20.000 moet worden geschat. Er is dus sprake van een zeer aanzienlijk verschil tussen de marktwaarde en de verkoopprijs in de overeenkomst.

De verdachte had een collectie van schilderijen van Naam 1 in bezit. Hij heeft ter terechtzitting in hoger beroep verklaard dat hij zichzelf als kunstkenner ziet, in het bijzonder van de Romantische School, waartoe de schilder behoort, hij vrij goed op de hoogte was van de waarde van schilderijen en dat hij redelijk goed wist wat er op de markt gaande was.

Naam 2 heeft verklaard dat er bij deze schilderijtransactie sprake was van een 'koppelverkoop'. Naam 2 heeft verder verklaard dat hij niet geïnteresseerd was in het schilderij, maar dat de verdachte hem de indruk had gegeven dat zij samen gouden bergen zouden kunnen verdienen. Naam 2 heeft verder verklaard dat hij achteraf liever een provisienota had gekregen, maar dat hij het schilderij kocht om de verdachte een plezier te doen, daar de verdachte "degene was die de tent daar runde en waarmee ik in de toekomst zaken wilde blijven doen".

Uit getuigenverklaringen van Naam 3, Naam 4 en Naam 5 volgt dat de verdachte in verband met de betaling van de hiervoor genoemde €350.000 door Naam 2 tegen hen gezegd heeft dat hij deze gekregen had voor het schilderij en ‘werkzaamheden’ die hij voor die Naam 2 verricht had.

Uit het voorgaande moet worden afgeleid dat de verdachte heeft begrepen dat de betalingen door Naam 2 een andere achtergrond hadden dan verkrijging van het schilderij en dat er aldus sprake is geweest van een verhullende transactie.

Dat het om een schijntransactie gaat, wordt verder ondersteund door de omstandigheid dat de eerste betaling voor 'het schilderij' min of meer synchroon liep met de betaling van het voorschot van €3.000.000 door de aankopende partij bij het project te Woerden aan bedrijf 1 op 10 juli 2008. Vijf dagen later, op 15 juli 2008, is van dezelfde rekening van bedrijf 1 waarop het bedrag van €3.000.000 was ontvangen €100.000 overgemaakt op de privérekening van de verdachte met de omschrijving "schilderijen".

Het voorgaande betekent dat de in de tenlastelegging bedoelde overeenkomst vals is. Deze lijkt een koopovereenkomst in te houden, maar in werkelijkheid is sprake van een schijntransactie, bedoeld om provisiebetalingen te verhullen. Daar doet niet aan af dat het schilderij uiteindelijk wel is overgedragen. De valsheid zit hem zowel in het niet vermelden van de werkelijke aard van de overeenkomst, als, in samenhang daarmee, het benoemen van het bedrag van €500.000 als verkoopprijs voor het schilderij.

Fiscale delicten (feit 2 en 3)

De valse overeenkomst is aan de fiscus ter beschikking gesteld tijdens een boekenonderzoek. Daarnaast maakte de valse overeenkomst deel uit van de stukken op basis waarvan aangifte inkomstenbelasting is gedaan. Het niet opgeven van wat in werkelijkheid provisie-inkomsten waren, resulteert in het opzettelijk doen van onjuiste aangifte inkomstenbelasting.

Niet-ambtelijke omkoping (feit 4)

De verdachte was ten tijde van de transactie commissaris bij de bedrijf 2. Voorafgaand aan zijn commissariaat was hij 22 jaren bestuurder van bedrijf 2 geweest. bedrijf 2 was bestuurder van (dochterbedrijf) bedrijf 5. De vraag die het hof moet beantwoorden is of de verdachte is te beschouwen als ‘lasthebber’ in de zin van artikel 328ter van het Wetboek van Strafrecht (hierna: artikel 328ter Sr).

Het begrip lasthebber wordt in het wetboek van Strafrecht niet gedefinieerd. Aansluiting kan worden gezocht bij art. 7:414 BW waaruit volgt dat een overeenkomst van lastgeving inhoudt dat de lasthebber verplicht is voor de lastgever een rechtshandeling te verrichten. Dat neemt echter niet weg dat aan strafrechtelijke bepalingen en daarin voorkomende begrippen een eigen, autonome betekenis kan toekomen.

Volgens artikel 17 van de statuten van de bedrijf 2 had de Raad van Commissarissen tot taak toezicht te houden op het beleid van het bestuur en de algemene gang van zaken in de vennootschap en het bestuur met raad terzijde te staan. De verdachte heeft ter terechtzitting verklaard dat hij veel contact had met mensen en daarom projecten naar de bedrijf 2 kon brengen. De getuige Naam 6, destijds directeur van de bedrijf 2, heeft verklaard dat hij met de verdachte communiceerde over alles wat er speelde en dat de rol van de verdachte verder ging dan de formele rol van een commissaris. Ook de getuigen Naam 3, Naam 7 en Naam 8 hebben verklaard dat de verdachte de zware projecten binnenhaalde en dat hij direct betrokken was bij de projectontwikkeling.

Naam 2 heeft over de verdachte verklaard dat hij de man was die de tent runde en die bepaalde wat er gebeurde.

Ook handelingen die strikt genomen niet voldoen aan de civielrechtelijke definitie van het begrip ‘lastgeving’ (als bedoeld in artikel 7:414 van het Burgerlijk Wetboek), kunnen vallen onder het begrip ‘lasthebber’ als bedoeld in artikel 328ter Sr, gelet op de strekking van laatstgenoemd wetsartikel. Die strekking is klaarblijkelijk dat er een bepaalde zakelijke band moet zijn tussen de verdachte en degene ten behoeve van wie hij optreedt. De wijze waarop de verdachte namens bedrijf 2 optrad, die blijkt uit bovengenoemde verklaringen en mede gezien zijn geschiedenis als directeur en de indruk die zijn rol naar buiten maakte, maakt dat hij moet worden beschouwd als ‘lasthebber’ in de zin van het bepaalde in artikel 328ter Sr.

De verdachte heeft grote geldsommen aangenomen van een partij waarmee dochterbedrijf bedrijf 5 een grote vastgoedtransactie was aangegaan. Die betalingen waren voor een groot deel bedoeld als provisiebetalingen voor het aanbrengen van dat project en mogelijke toekomstige zaken. Het verzwijgen van die betalingen aan bedrijf 2 is in strijd met de goede trouw. De verdachte had moeten weten dat die informatie van belang was voor bedrijf 2 en invloed kon hebben op zijn functioneren als commissaris. Door dit toch te verzwijgen heeft de verdachte zich schuldig gemaakt aan niet-ambtelijke omkoping als bedoeld in artikel 328ter Sr.

Witwassen (feit 5)

Nu blijkens de verklaring van de verdachte het grootste deel van het geld dat is betaald voor het schilderij bijna direct is uitgeleend (gespreksverslag Belastingdienst, p.491), is tevens sprake van verhullingshandelingen van uit eigen misdrijf verkregen gelden. Dit leidt tot de conclusie dat de verdachte deze gelden heeft witgewassen.

De gelden die zijn verkregen door de niet-ambtelijke omkoping, te weten het verschil tussen de werkelijke waarde van het schilderij, gelet op de verschillende taxaties en in het voordeel van de verdachte, te stellen op €15.000 en het ontvangen bedrag van €360.000, moeten worden aangemerkt als 'van misdrijf afkomstig' in de zin van 420bis Sr.

Bewezenverklaring

  • Feit 1: valsheid in geschrift.

  • Feit 2: ingevolge de belastingwet verplicht zijnde tot het voor raadpleging beschikbaar stellen van boeken, bescheiden, andere gegevensdragers of de inhoud daarvan, en deze opzettelijk in valse of vervalste vorm voor dit doel beschikbaar stellen, terwijl het feit ertoe strekt dat te weinig belasting wordt geheven.

  • Feit 3: opzettelijk een bij de belastingwet voorziene aangifte onjuist doen, terwijl het feit ertoe strekt dat te weinig belasting wordt geheven, meermalen gepleegd.

  • Feit 4: anders dan als ambtenaar, optredend als lasthebber, naar aanleiding van hetgeen hij in strijd met zijn plicht bij de uitvoering van zijn last heeft gedaan dan wel zal doen, een gift aannemen.

  • Feit 5: witwassen.

Strafoplegging

  • een voorwaardelijke gevangenisstraf voor de duur van 4 maanden met een proeftijd van 2 jaar

  • een taakstraf voor de duur van 240 uur

Lees hier de volledige uitspraak.


Print Friendly Version of this pagePrint Get a PDF version of this webpagePDF