Geen sprake van een strafrechtelijk relevante niet-ambtelijke omkoping. Overwegingen mb.t. art. 328ter Sr.

Rechtbank Oost-Brabant 25 februari 2019, ECLI:NL:RBOBR:2019:1838

Verdachte heeft zich schuldig gemaakt aan het feitelijk leiding geven aan valsheid in geschrift door een rechtspersoon door het opmaken valse facturen. Verdachte heeft hierdoor het vertrouwen geschaad dat de maatschappij in schriftelijke stukken, en in het bijzonder aan facturen, moet kunnen stellen. De valsheid in geschrift heeft ook tot gevolg gehad dat bedrijf 1 betalingen heeft verricht zonder dat hier prestaties tegenover stonden.

Daarnaast heeft verdachte zich schuldig gemaakt aan medeplegen van verduistering in dienstbetrekking. Hierdoor heeft bedrijf 1 financiële schade geleden. De rechtbank rekent het verdachte zwaar aan dat hij misbruik heeft gemaakt van het vertrouwen dat bedrijf 1 in hem stelde als CEO bij bedrijf 1 Nederland. Verdachte heeft bij het plegen van de feiten gehandeld met het oogmerk om zichzelf te bevoordelen. Hierbij heeft hij zich niets aangetrokken van het belang dat bedrijf 1 heeft bij een inzichtelijke en deugdelijke verantwoording van de inzet van haar financiële middelen.

Achtergrond

Verdachte was van 15 oktober 2012 tot en met 31 maart 2014 als werknemer in de functie van Sales Director Terminal in dienst bij bedrijf 1. Verdachte was enig aandeelhouder en bestuurder van zijn B.V. genaamd bedrijf 8. Vóór zijn indiensttreding bij bedrijf 1 werkte verdachte onder andere via bedrijf 8 als consultant bij bedrijf 9, een distributeur in de telecombranche.

Verdachte was tijdens zijn dienstverband bij bedrijf 1 indirect – via bedrijf 8 – aandeelhouder van bedrijf 2, bedrijf 3, bedrijf 4 en bedrijf 5 Vanuit deze ondernemingen ontving verdachte vergoedingen in de vorm van o.a. dividend. Verdachte wordt verweten dat hij aan de genoemde B.V.’s, waarin hij een indirect belang had via bedrijf 8, opdrachten vergunde namens bedrijf 1 terwijl hij bedrijf 1 in strijd met de goede trouw niet van zijn belangen in die B.V.’s op de hoogte heeft gesteld. Daarnaast wordt verdachte verweten dat hij feitelijk leiding heeft gegeven aan het opmaken van valse facturen door bedrijf 2 en van verduistering in dienstbetrekking door een bepaalde betaling aan een aan hem gelieerde onderneming goed te keuren ten nadele van bedrijf 1.

Het standpunt van de officier van justitie


Feit 1: Niet-ambtelijke corruptie

De officier van justitie stelt zich op het standpunt dat dit feit wettig en overtuigend kan worden bewezen. Verdachte heeft, in verband met de uitoefening van zijn functie bij bedrijf 1 en het gunnen van opdrachten aan de vier genoemde ondernemingen, via zijn onderneming bedrijf 8 heimelijk giften ontvangen van die vier ondernemingen tot een bedrag van €145.254. Hij heeft bedrijf 1 hiervan bewust niet op de hoogte gesteld.


Feit 2: Valsheid in geschrift

De officier van justitie acht dit feit wettig en overtuigend bewezen. Bedrijf 2 heeft door toedoen van verdachte en betrokkene valse facturen opgemaakt. Verdachte kan worden aangemerkt als feitelijk leidinggever ten aanzien van de valsheid in geschrift door bedrijf 2.


Feit 3: Verduistering in dienstbetrekking

De officier van justitie stelt zich op het standpunt dat dit feit wettig en overtuigend kan worden bewezen. Verdachte heeft, in zijn dienstbetrekking bij bedrijf 1 en verantwoordelijk voor de zogenaamde pot, een geldbedrag in die pot toebehorend aan bedrijf 1 verduisterd. Hij gaf immers toestemming om een betaling, te verrichten door bedrijf 9, te registreren in de pot ten laste van bedrijf 1. De registratie daarvan volgde daarna op 12 december 2013 en het saldo in de pot wijzigde ten laste van bedrijf 1.

Het standpunt van de verdediging


Feit 1

De raadsman stelt zich op het standpunt dat het bestanddeel “in de functie van” en “werkzaam bij” hier problemen oplevert. De betalingen aan cliënt zijn gedaan uit hoofde van andere functies van cliënt, namelijk die van aandeelhouder bij die vennootschappen.

Ook het bestanddeel “in strijd met de goede trouw heeft verzwegen tegenover zijn werkgever” levert problemen op. Verdachte heeft er nooit een geheim van gemaakt dat hij bestuurder is in bedrijf 8 en dat bedrijf 8 deelneemt in andere vennootschappen. Van de andere vennootschappen was hij niet de enige aandeelhouder. De betaling van bedrijf 4 aan bedrijf 8 van €28.000,00 had te maken met de verkoop van aandelen en niets met bedrijf 1.


Feit 2

Volgens de raadsman heeft verdachte uitleg gegeven over deze betalingen voor het verkrijgen van GfK-cijfers en het enorme belang daarvan voor de business van bedrijf 1. Door onbekendheid met de Nederlandse sales-praktijk moesten de factuuromschrijvingen vaak anders. Dit heeft te maken met effectief zaken doen binnen de organisatie van bedrijf 1. De betrokkene heeft verklaard dat hij de facturen van bedrijf 2 opmaakte. Verdachte heeft dus niet die facturen opgemaakt.


Feit 3

Ten aanzien van dit feit heeft de raadsman het volgende aangevoerd.

Het ten laste gelegde bedrag heeft betrekking op een factuur van bedrijf 5 aan bedrijf 9. Dit bedrag liep via de “pot” en is niet van bedrijf 1. Het bedrag is van bedrijf 9. Verdachte had het bedrag niet onder zich uit hoofde van welke titel dan ook.

Op grond van bovenstaande verzoekt de raadsman de rechtbank verdachte vrij te spreken van de ten laste gelegde feiten, dan wel wegens tekortkomingen in het onderzoek de gevolgen hieraan te verbinden die artikel 359a van het Wetboek van Strafvordering voorschrijft.

Oordeel van de rechtbank


Vrijspraak feit 1

De aan verdachte verweten gedragingen zouden volgens de tenlastelegging hebben plaatsgevonden in de periode 15 oktober 2012 tot en met de maand april 2014. De in de tenlastelegging beschreven gedragingen zijn toegespitst op de delictsomschrijving van art. 328ter, lid 1, WvSr, welke bepaling per 1 april 2013 als volgt luidde:

1. Hij die, anders dan als ambtenaar, werkzaam zijnde in dienstbetrekking of optredend als lasthebber, naar aanleiding van hetgeen hij in zijn betrekking of bij de uitvoering van zijn last heeft gedaan of nagelaten dan wel zal doen of nalaten, een gift, belofte of dienst aanneemt dan wel vraagt, en dit aannemen of vragen in strijd met de goede trouw verzwijgt tegenover zijn werkgever of lastgever, wordt gestraft met gevangenisstraf van ten hoogste twee jaren of geldboete van de vijfde categorie.

2. (…)

Met ingang van 1 januari 2015 luidt de bepaling als volgt:

1. Hij die, anders dan als ambtenaar, werkzaam zijnde in dienstbetrekking of optredend als lasthebber, naar aanleiding van hetgeen hij in strijd met zijn plicht in zijn betrekking of bij de uitvoering van zijn last heeft gedaan of nagelaten dan wel zal doen of nalaten, een gift, belofte of dienst aanneemt dan wel vraagt, wordt gestraft met gevangenisstraf van ten hoogste vier jaren of geldboete van de vijfde categorie.

2. (…)

3. Onder handelen in strijd met zijn plicht als bedoeld in de voorgaande leden wordt in elk geval begrepen het in strijd met de goede trouw tegenover de werkgever of lastgever verzwijgen van het aannemen dan wel vragen van een gift, belofte of dienst.

4. (…)

5. (…)

Bij vergelijking van beide bepalingen moet worden vastgesteld dat de nieuwe bepaling zoals die per 1 januari 2015 luidt niet alleen een hoger strafmaximum introduceert (van 2 jaar gevangenisstraf naar 4 jaar) maar onder meer ook een uitbreiding brengt van de temporele werking in lid 4. Deze bepalingen voorzien in ‘uitbreiding van de strafbaarstelling van omkoping (…) tot gedragingen voorafgaande aan de dienstbetrekking of last, dan wel na beëindiging van die dienstbetrekking of last (…).’ Een en ander betekent dat de nieuwe strafbepaling nadeliger is voor verdachte. Op grond van artikel 1 lid 2 WvSr dient de voor verdachte gunstigste bepaling te worden toegepast. Dat is de bepaling die gold in de ten laste gelegde periode.

Artikel 328ter WvSr ziet op het actief en passief omkopen van personen werkzaam in de private sector, waarbij de strafbaarheid van deze gedraging afhankelijk is gesteld van:

a. bij passieve omkoping: het in strijd met de goede trouw door de ontvanger verzwijgen van de hem geboden voordelen tegenover zijn werkgever of lastgever, respectievelijk bij actieve omkoping: de aanname van de aanbieder dat zijn gift of belofte door de ontvanger tegenover zijn werkgever of lastgever zal worden verzwegen.

“In artikel 328ter Sr ligt aldus een (wettelijke) plicht besloten om telkens binnen de onderneming of in het kader van de uitvoering van een opdracht openheid te betrachten waar het gaat om gelden of voordelen die worden aangeboden in verband met bepaald handelen of nalaten tijdens de uitoefening van een functie”, aldus de wetgever in de memorie van toelichting bij de wijziging van artikel 328ter WvSr per 1 januari 2015.

Voor de strafbaarheid van omkoping is vereist dat er een verband bestaat tussen de gift, belofte of dienst (de omkopingsmiddelen) enerzijds en een doen of nalaten van een ambtenaar of werknemer (de tegenprestatie) anderzijds. De zinsnede “(…) naar aanleiding van hetgeen hij in zijn betrekking of bij de uitvoering van zijn last heeft gedaan of nagelaten dan wel zal doen of nalaten, een gift, belofte of dienst aanneemt dan wel vraagt (…)” in de delictsomschrijving brengt duidelijk het “voor wat hoort wat”-verband tot uitdrukking tussen de gift, belofte of dienst enerzijds en de daarvoor in ruil verwachte tegenprestatie anderzijds. Van Roomen en Sikkema spreken in dit verband van een transactie: “de omgekochte verplicht zich tot een doen of nalaten in zijn functie, in ruil voor steekpenningen of andere gunsten.”

De officier van justitie stelt dat uit de door hem aangehaalde bewijsmiddelen blijkt van dergelijke, onder het bereik van artikel 328ter WvSr vallende transacties. Deze transacties zouden inhouden dat de mede-aandeelhouders van de aan verdachte gelieerde ondernemingen hem hebben omgekocht door vanuit die ondernemingen vergoedingen aan verdachte te geven in de vorm van dividend, managementvergoedingen, commissiebetalingen en reischeques. Dit in ruil voor het verstrekken van opdrachten vanuit bedrijf 1. Die vergoedingen moeten geheel of gedeeltelijk worden aangemerkt als gift van de mede-aandeelhouders volgens de officier van justitie.

De rechtbank is echter van oordeel dat niet kan worden bewezen dat verdachte een gift in de vorm van geldbedragen en reischeques heeft ontvangen in ruil voor een tegenprestatie uit hoofde van het dienstverband bij bedrijf 1. De medeaandeelhouders hebben daar ook niet over verklaard. Verdachte was middellijk – via bedrijf 8 – aandeelhouder van de in de tenlastelegging genoemde B.V.’s en hij gaf in dat kader soms adviezen. Uit die hoofde ontving hij dividend dan wel managementvergoedingen en reischeques.

Verdachte zorgde weliswaar ervoor dat de aan hem gelieerde ondernemingen opdrachten van bedrijf 1 kregen en hij heeft daarvan indirect, via het verkrijgen van diverse vergoedingen als aandeelhouder, geprofiteerd. Tevens heeft verdachte zijn belangen via bedrijf 8 in de in de tenlastelegging genoemde B.V.’s in strijd met de goede trouw verzwegen tegenover zijn werkgever. De rechtbank acht een dergelijke handelwijze weliswaar moreel laakbaar, maar is tevens van oordeel dat dit geen strafrechtelijk relevante omkoping oplevert zoals bedoeld in artikel 328ter Sr. De rechtbank zal verdachte daarom vrijspreken van dit feit.


Feit 2

Op grond van de bewijsmiddelen acht de rechtbank wettig en overtuigend bewezen dat bedrijf 2 de tenlastegelegde facturen opzettelijk valselijk heeft opgemaakt, aangezien daarvoor nooit werkzaamheden zijn verricht. Medeverdachte betrokkene heeft verklaard dat hij de facturen voor bedrijf 2 in opdracht van verdachte heeft opgemaakt.

De rechtbank is van oordeel dat de bewezenverklaarde feiten zijn gepleegd in de sfeer van de rechtspersoon en dat verdachte daaraan feitelijk leiding heeft gegeven.


Feit 3

De rechtbank is van oordeel dat op grond van de bewijsmiddelen wettig en overtuigend is bewezen dat verdachte een geldbedrag van €18.000- (excl. BTW) heeft verduisterd in dienstbetrekking. Bedrijf 5 had volgens getuige een liquiditeitstekort, terwijl tegelijkertijd nog managementvergoedingen waren verschuldigd. Op de bankafschriften van bedrijf 5 is te zien dat bedrijf 9 op 4 februari 2014 de factuur van €18.000- (excl. BTW) aan bedrijf 5 betaalde. Op 20 februari 2014 werd door bedrijf 5 aan alle drie de aandeelhouders het restant van de managementfacturen betaald van in totaal €18.150-. Verdachte had in zijn functie van Sales Director Terminal bij bedrijf 1 zeggenschap over het deel van de “pot” dat aan bedrijf 1 toebehoorde. Verdachte heeft hierover als heer en meester beschikt door zijn toestemming te geven om de factuur van bedrijf 5 aan bedrijf 9 op te nemen in de “pot” ten laste van bedrijf 1. De rechtbank is van oordeel dat er geen andere reden was voor het opmaken van deze factuur dan het uitbetalen van de managementvergoedingen.

Bewezenverklaring

  • Feit 2: medeplegen van valsheid in geschrift, begaan door een rechtspersoon, terwijl hij feitelijk leiding heeft gegeven aan de verboden gedraging, meermalen gepleegd

  • Feit 3: verduistering, gepleegd door hem die het goed uit hoofde van zijn persoonlijke dienstbetrekking onder zich heeft

Strafoplegging

  • Gevangenisstraf voor de duur van 6 maanden

  • Maatregel van schadevergoeding van EUR 118.108

Lees hier de volledige uitspraak.

Print Friendly Version of this pagePrint Get a PDF version of this webpagePDF