HR herhaalt: art. 177 (oud) Sr ziet niet alleen op situatie direct verband tussen gift & tegenprestatie, maar ook op doen giften teneinde relatie met ambtenaar te doen ontstaan/onderhouden

Hoge Raad 11 april 2017, ECLI:NL:HR:2017:641 en ECLI:NL:HR:2017:642

Op 11 april heeft de Hoge Raad geoordeeld dat de veroordelingen van zakenman Joep van den Nieuwenhuijzen en de oud-controller van het Rotterdamse Havenbedrijf definitief zijn. Van den Nieuwenhuijzen en de oud-controller werden veroordeeld voor hun rol in de fraude- en omkopingszaak rond het Rotterdamse Havenbedrijf. Van den Nieuwenhuijzen kreeg 365 dagen gevangenisstraf waarvan 285 dagen voorwaardelijk, en een boete van 150.000 euro. De oud-controller kreeg een maand voorwaardelijke gevangenisstraf.

Tegen de veroordeling van Van den Nieuwenhuijzen kwamen zowel de Openbaar Ministerie als de verdachte in cassatie.
 

Middel

Volgens de verdachte heeft het hof ten onrechte geoordeeld dat zijn giften aan de toenmalige directeur van het Havenbedrijf tot doel hadden tegenprestaties en een voorkeursbehandeling van deze directeur te verkrijgen.

Het middel bevat dan ook de klacht dat het Hof wat betreft feit 1 ten onrechte, althans onvoldoende gemotiveerd, heeft geoordeeld dat sprake is van doen of nalaten door een ambtenaar 'in strijd met zijn plicht' in de zin van art. 177 (oud) Sr.

Het Hof heeft ten aanzien van de bewezenverklaring het volgende overwogen:

"Voorkeursbehandeling?

Vervolgens is de vraag aan de orde of bij het doen van de giften het oogmerk van de verdachte was gericht op (een) concrete tegenprestatie(s) van [betrokkene 1] , dan wel op het doen ontstaan van een zodanig speciale relatie met [betrokkene 1] dat die zou leiden tot een voorkeursbehandeling.

Van belang in dit verband is dat de eerste zakelijke contacten tussen [betrokkene 1] , als hoofd van de gemeentelijke tak van dienst [A2] , en (het [C] -concern van) de verdachte in 1994 plaatsvonden. Uit verdachtes verklaring daaromtrent blijkt dat [betrokkene 1] bij de oplossing van een mogelijke bodemverontreiniging een doorslaggevende rol heeft gespeeld en dat dit indruk op de verdachte heeft gemaakt.

In 1999 werd van [A2] vervolgens een lening voor [E] verkregen. Dat leidde ertoe dat de verdachte veel meer contact met [betrokkene 1] had. Uit hetgeen de verdachte bij de rechter-commissaris heeft verklaard, leidt het hof af dat het voor hem zeer duidelijk was dat [betrokkene 1] als hoofd van de gemeentelijke tak van dienst [A2] een belangrijk en zeer invloedrijk persoon in de haven was. Aannemelijk was dat de verdachte en [betrokkene 1] in de toekomst op zakelijk gebied nog meer met elkaar te maken zouden krijgen, in aanmerking genomen de verklaring van de verdachte dat hij en [betrokkene 1] eenzelfde visie op de maakindustrie hadden.

Bij de beantwoording van de vraag naar verdachtes oogmerk is voorts het volgende van belang.

Zoals in het voorgaande reeds aan de orde is gekomen, heeft het [A2] op 16 februari 1999 een lening ter grootte van NLG 9,9 miljoen (USD 5 miljoen) verstrekt aan [E] . Met de lening werd een vestiging van een helikopterassemblagelijn in Rotterdam beoogd.

Op basis van het procesdossier en het verhandelde ter terechtzitting in hoger beroep heeft het hof niet de overtuiging bekomen dat op het moment dat de lening werd verstrekt, sprake was van - kort gezegd - een situatie van omkoping door de verdachte van [betrokkene 1] . Het voorlopig koopcontract voor het appartement zou enige dagen later getekend worden. Uit het dossier kan weliswaar worden afgeleid dat [betrokkene 1] de aanzet tot het verstrekken van de lening heeft gegeven, waarbij het vooruitzicht op het gebruik van het appartement mogelijk een rol heeft gespeeld, maar voldoende aanknopingspunten hiervoor ontbreken. Bovendien is voor de lening uiteindelijk tevens de vereiste toestemming van het College van Burgemeester en Wethouders en de Gemeenteraad van de gemeente Rotterdam verkregen. Van dit onderdeel van de tenlastelegging zal het hof de verdachte derhalve vrijspreken.

Vanaf april 2000 was [E] in gebreke met het tijdig betalen van de verschuldigde rente. Tevens is de lening niet tijdig afgelost. De getuige [betrokkene 2] heeft verklaard dat de lening op 16 februari 2002 had moeten zijn afgelost. Voorts heeft hij verklaard dat toen ook na verzending van aanmaningen aflossing uitbleef, [betrokkene 1] tegen het advies van zijn medewerkers in heeft voorgesteld dat de verdachte de hele lening alsnog zou aflossen en dat op datzelfde moment voor de helft van het leningbedrag een nieuwe lening zou worden verstrekt aan een ander bedrijf van de verdachte. Het College van Burgemeester en Wethouders van de gemeente Rotterdam heeft dat vervolgens tegengehouden.

In 2002 koopt de gemeente Rotterdam van de Baris-groep de terreinen waarop het [C] -concern in de haven van Rotterdam is gevestigd. Deze terreinen komen in de portfolio van het [A2] . Hierdoor worden [C3] BV, [C] BV, [C2] (BV) en/of [C1] NV huurder van het [A2] . De getuige [betrokkene 3] , gehoord namens [A1] N.V. ( [A1] ), heeft verklaard dat het [C] -concern een slechte betaler was en dat [C] door [betrokkene 1] werd ontzien, doordat geen agressieve incassomaatregelen vanuit [A2] richting [C] werden ondernomen. Hij weet niet waarom [betrokkene 1] maatregelen tegen [C] tegenhield, hij weet alleen dat hij incassomaatregelen tegen [C] tegenhield. [betrokkene 3] heeft verder verklaard dat na de verzelfstandiging van [A1] per 1 januari 2004, [A1] de verhuurder van de terreinen aan [C] werd. [C] bleef in de periode vanaf 1 januari 2004 een slechte betaler en incassomaatregelen bleven ook in deze periode door [betrokkene 1] afgeremd worden. Ook de getuige [betrokkene 4] heeft verklaard dat [C] vanaf het begin van 2002, nadat het Baris-terrein werd overgenomen door de Gemeente Rotterdam, moeite had met het nakomen van de huurverplichtingen.

Dat [betrokkene 1] incassomaatregelen ter zake van de huurachterstanden tegenhield, blijkt tevens uit verschillende interne e-mails van [A2] . In een e-mailbericht van 14 mei 2003 staat:

"Het blijft angstwekkend stil rondom de vorderingen die het [A2] heeft op [C1] in het kader van de lening en de huurpenningen. De totale schuld beloopt ruim 8 mln. euro.

Het college van b en w heeft zich uitgesproken voor het incasseren van de 100% lening inclusief de verschuldigde rente. Er ligt dus een verplichting tot incasso.

Wordt het geen tijd voor drastische maatregelen?"

De reactie op deze e-mail d.d. 20 mei 2003 houdt in:

"Met betrekking tot de huurachterstand van de [C] -locaties (ad € 4 miljoen) heb ik met [betrokkene 1] vorige week afgesproken tot eind mei te wachten."

In de periode van 20 september 2002 tot en met 9 juni 2004 heeft [betrokkene 1] namens het [A2] , dan wel - vanaf 1 januari 2004 - [A1] , schriftelijke garanties afgegeven ten behoeve van de volgende leen- dan wel koopovereenkomsten, aangegaan door bedrijven behorende tot of gelieerd aan het [C] -concern:

- een lening van 3 miljoen euro van […] B.V. aan [C1] N.V./ [C4] N.V./ [C5] N.V. (vertegenwoordigd door [verdachte] ) d.d. 20 september 2002;

- een krediet van 10 miljoen euro van Rabobank aan [H] B.V. (vertegenwoordigd door [betrokkene 5] , als bestuurder van [I] B.V.) d.d. 17 oktober 2002, aangegaan voor bepaalde tijd. Het krediet en - met instemming van de verdachte - de garantie zijn driemaal verlengd;

- een lening van € 23.040.657,03 van [J] C.V. aan [C4] N.V. (vertegenwoordigd door [verdachte] ) d.d. 3 maart 2003. Bij niet nader gedateerde overeenkomst uit mei 2003 zijn een aantal artikelen van de 'loanagreement' gewijzigd en is een nieuwe garantie afgegeven;

- twee leningen van elk 12,5 miljoen euro van Staalbankiers aan [D] B.V. (vertegenwoordigd door [verdachte] ) respectievelijk aan [F] N.V. ( [F] , vertegenwoordigd door [betrokkene 1] ) d.d. 10 juni 2003. [F] is een dochterbedrijf van het [A2] / [A1] N.V. Er is gekozen voor een constructie waarbij 12,5 miljoen euro aan [D] B.V. werd geleend en 12,5 miljoen aan [F] , omdat Staalbankiers niet in één keer een kredietfaciliteit van 25 miljoen euro mocht verstrekken. Het [C] -concern had een leningsbehoefte van 25 miljoen euro; een lening van 36 miljoen euro van Barclays Bank PLC aan [D] B.V. (vertegenwoordigd door [verdachte] ) d.d. 12 september 2003;

- een lening van Commerzbank (Nederland) N.V. van in totaal 25 miljoen euro aan [C6] B.V., "under joint and several liability with [K] B.V." d.d. 5 november 2003;

- een lening van 16 miljoen euro van Barclays Bank PLC aan [I] B.V. d.d. 24 december 2003;

- een lening van 7,2 miljoen van Commerzbank (Nederland) N.V. aan [C7] B.V., "under joint and several liability with [C3] B.V. and/or [K] B.V." (namens [C3] B.V. mede getekend door [verdachte] ) d.d. 27 februari 2004;

- een lening van 6,4 miljoen van Commerzbank (Nederland) N.V. aan [C8] B.V., "under joint and several liability with [C3] B.V. and/or [K] B.V." (namens [C3] B.V. mede getekend door [verdachte] ) d.d. 27 februari 2004;

- een koopovereenkomst ten bedrage van € 4.893.440,- tussen [K] en de curatoren in het faillissement van [C3] B.V. d.d. 29 april 2004, betreffende de overname van activa behorende tot het vermogen van [C3] B.V.;

- een koopovereenkomst ten bedrage van € 621.830,- tussen [C] B.V. en de curatoren in het faillissement van [C2] B.V. d.d. 29 april 2004, betreffende de overname van activa behorende tot het vermogen van [C2] B.V.;

- een lening van 2,5 miljoen euro van [L] B.V. aan [D] B.V. (vertegenwoordigd door [verdachte] ) d.d. 14 mei 2004;

- een lening van 2,5 miljoen euro van [betrokkene 6] aan [D] B.V. (vertegenwoordigd door [verdachte] ) d.d. 17 mei 2004;

- een lening van 2,5 miljoen euro van [M] B.V. (vertegenwoordigd door haar bestuurder [betrokkene 7] ) aan [D] B.V. (vertegenwoordigd door [verdachte] ) d.d. 30 juni 2004. Namens [A1] wordt door [betrokkene 1] tevens een garantie afgegeven bij de lening van 2,5 miljoen van ING Bank aan [betrokkene 7] ;

- een lening van 19 miljoen euro van Barclays Bank PLC aan [D] BV en [C3] BV d.d. 4 juni 2004.

[betrokkene 1] en de verdachte hebben twee zogeheten raamovereenkomsten opgemaakt en ondertekend. [betrokkene 1] treedt daarbij op namens [A2] en de verdachte namens [C1] N.V. Bij deze overeenkomsten verbindt het [A2] zich om, ter compensatie van het in de overeenkomsten nader omschreven nadeel dat [C] lijdt, zich jegens schuldeisers van (groepsmaatschappijen van) [C] garant te stellen voor verplichtingen uit hoofde van geldleningen, tot een bedrag van maximaal 20 miljoen euro, respectievelijk minimaal 100 miljoen euro. Beide overeenkomsten zijn gedateerd op 28 december 2002.

Op 27 mei 2004 wordt tussen [G] ( [G] ), [F] , [N] en [D] BV een 'Option Agreement' gesloten. Deze overeenkomst houdt in dat [F] bereid is aan [G] een optie te verlenen op een perceel land op de toekomstige Tweede Maasvlakte, dat geschikt is voor de ontwikkeling van een containerterminal. [G] betaalt aan [F] een bedrag van 20 miljoen euro als vooruitbetaling van mogelijke toekomstige kapitaalinvesteringen in het perceel. De overeenkomst is namens [F] ondertekend door [betrokkene 1] en namens [N] en [D] BV door de verdachte.

[betrokkene 1] tekent op 27 mei 2004 ook een zogeheten 'Payment Instruction', waarbij [G] wordt verzocht het bedrag van 20 miljoen euro uit te betalen op de rekening van [D] BV bij Staalbankiers.

Hetgeen hiervoor is overwogen, laat geen andere conclusie toe dan dat [betrokkene 1] , in zijn functie als hoofd van dienst van het [A2] , dan wel na de verzelfstandiging van [A1] per 1 januari 2004 als directeur van [A1] , en daarmee als ambtenaar, jarenlang een opmerkelijk onkritische houding heeft ingenomen ten opzichte van de verdachte en het [C] -concern. Incassomaatregelen werden door hem tegengehouden, hij heeft zich namens het [A2] dan wel [A1] bereid verklaard jegens schuldeisers van [C] voor een bedrag van minimaal 100 miljoen euro garant te staan voor verplichtingen uit hoofde van geldleningen van [C] en daarmee in feite een blanco cheque afgegeven, er is door hem ook daadwerkelijk een groot aantal garanties afgegeven ten behoeve van het [C] -concern die het bedrag van 100 miljoen euro ruim overschrijden en hij heeft ervoor zorggedragen dat [D] BV met een bedrag van 20 miljoen euro is bevoordeeld.

Ten aanzien van de huurachterstanden heeft de verdediging aangevoerd dat [A1] ook ten opzichte van andere bedrijven een lankmoedig beleid op dit punt voerde. Naar het oordeel van het hof dienen de hiervoor beschreven handelingen van [betrokkene 1] ten opzichte van het [C] -concern evenwel in onderling verband en samenhang te worden beschouwd en gaat het derhalve om een beoordeling van het totaal. Het mag zo zijn dat ten aanzien van andere bedrijven wel eens met compassie werd opgetreden, maar gesteld noch gebleken is dat enig ander bedrijf of concern in de Rotterdamse Haven een voorkeursbehandeling heeft gekregen zoals die het [C] -concern ten deel is gevallen.

Naar het oordeel van het hof ontbreekt voldoende wettig bewijs om bewezen te kunnen verklaren dat de verdachte giften aan [betrokkene 1] heeft gedaan met het oogmerk [betrokkene 1] ertoe te bewegen - kort gezegd - niet aan zijn informatieplicht als bedoeld onder nummer (ix) van de tenlastelegging te voldoen. Van dit onderdeel van de tenlastelegging zal de verdachte daarom ook worden vrijgesproken.

De onkritische houding van [betrokkene 1] als hiervoor omschreven valt zonder het element van omkoping niet te begrijpen. De giften moeten [betrokkene 1] zodanig hebben beïnvloed, dat hij gaandeweg steeds gemakkelijker beslissingen nam ten voordele van de verdachte. De nodige prudentie - waarvan bij gebreke van aanwijzingen voor het tegendeel aannemelijk is dat hij die jegens andere partijen betrachtte - was in de besluitvorming ten aanzien van de verdachte ver te zoeken. Hierin is het causaal verband gelegen tussen de giften enerzijds en de hiervoor beschreven gedragingen anderzijds Omkoping kan immers een langdurig proces zijn van beïnvloeding en gewenning, waarbij het omslagpunt in het denken van de omgekochte niet precies is aan te wijzen, maar wel op enig moment - mogelijk jaren later - in gedragingen tot uiting kan komen. Voor een bewezenverklaring van omkoping is niet vereist dat de tegenprestatie (direct) op de gift is gevolgd.

De bereidheid van [betrokkene 1] om de verdachte en het [C] -concern ter wille te zijn als hiervoor omschreven, kan niet anders worden gekwalificeerd dan als het bieden van een voorkeursbehandeling. Aldus heeft [betrokkene 1] naar het oordeel van het hof in strijd met zijn plicht als ambtenaar gehandeld, welke plicht onder meer inhoudt dat de ambtenaar integer handelt, neutraal te werk gaat en aan anderen geen persoonlijke voorkeurspositie toekent. Aannemelijk is dat de verdachte juist om dit te bewerkstelligen de giften aan [betrokkene 1] heeft gedaan. Aldus heeft de verdachte zich schuldig gemaakt aan ambtelijke omkoping in de zin van artikel 177 Sr."
 

Juridisch kader

Art. 177, eerste lid, Sr luidde tot 1 februari 2001:

"Met gevangenisstraf van ten hoogste twee jaren of geldboete van de vierde categorie wordt gestraft:

1° hij die een ambtenaar een gift of belofte doet met het oogmerk om hem te bewegen in zijn bediening, in strijd met zijn plicht, iets te doen of na te laten;

2° hij die een ambtenaar een gift of belofte doet ten gevolge of naar aanleiding van hetgeen door deze in zijn bediening, in strijd met zijn plicht, is gedaan of nagelaten."
 

Art. 177, eerste lid, Sr luidde tot 1 januari 2015:

"Met gevangenisstraf van ten hoogste vier jaren of geldboete van de vijfde categorie wordt gestraft:

1° hij die een ambtenaar een gift of belofte doet dan wel een dienst verleent of aanbiedt met het oogmerk om hem te bewegen in zijn bediening, in strijd met zijn plicht, iets te doen of na te laten;

2° hij die een ambtenaar een gift of belofte doet dan wel een dienst verleent of aanbiedt ten gevolge of naar aanleiding van hetgeen door deze in zijn huidige of vroegere bediening, in strijd met zijn plicht, is gedaan of nagelaten."
 

Beoordeling Hoge Raad

Vooropgesteld dient te worden dat art. 177 (oud) Sr niet alleen ziet op de situatie dat er een direct verband bestaat tussen de gift of belofte enerzijds en een concrete tegenprestatie anderzijds, doch ook op het doen van giften of beloften aan een ambtenaar teneinde aldus een relatie met die ambtenaar te doen ontstaan en/of te onderhouden met het doel een voorkeursbehandeling te krijgen (vgl. HR 27 september 2005, ECLI:NL:HR:2005:AT8318).

Het oordeel van het Hof dat betrokkene 1 "in strijd met zijn plicht als ambtenaar [heeft] gehandeld, welke plicht onder meer inhoudt dat de ambtenaar integer handelt, neutraal te werk gaat en aan anderen geen persoonlijke voorkeurspositie toekent" getuigt, mede gelet op de door het Hof vastgestelde gedragingen van betrokkene 1 en de daaruit voortvloeiende nadelen voor betrokkene 1 werkgever en voordelen voor ondernemingen waarbij de verdachte betrokken was - in welk verband het Hof onder meer heeft vastgesteld dat betrokkene 1 "jarenlang een opmerkelijk onkritische houding heeft ingenomen ten opzichte van de verdachte en het C-concern", dat hij door het verstrekken van een groot aantal garanties aan C "in feite een blanco cheque heeft afgegeven" en dat hij "incassomaatregelen ter zake van de huurachterstanden tegenhield" terwijl uit e-mailcorrespondentie daarover naar voren komt dat "het college van b en w [zich] heeft uitgesproken voor het incasseren" en er dus "een verplichting [ligt] tot incasso" - niet van een onjuiste uitleg van enige in de bewezenverklaarde tenlastelegging voorkomende, aan art. 177 (oud) Sr ontleende term en is evenmin onbegrijpelijk.

Het middel faalt.

Lees hier de volledige uitspraak.


 

Print Friendly Version of this pagePrint Get a PDF version of this webpagePDF